【说法】张红我国法律文本中的数据语义规范及其谱系比较法研究202405

发布时间：2024年08月21日

　　作者张红武汉大学教授，法学博士

　　源北大法宝法学期刊库比较法研究2022年第5期文末附本期期刊目录。因篇幅较长，已略去原文注释。

　　内容提要我既有法律文本的数据具有对客观事物的记录现代信息技术的符号现代信息技术的专称三种语义类型。法律文本的数据词性不明内涵不清外延不定，使数据规范对数据要素市场培育发展之保障功能无法充分彰显。通过辨析数据与数字数据与信息技术数据与信息的法律内涵，原数据的本然之理，数据定义应为以数字文本音像信息技术符号或其他形态为载体对客观事物的记录。数据法治的价值目标与数据生命期理论是构建数据法治谱系的思考范式，梳理数据法治谱系的重要维度可以展现不同阶段数据法治的规制脉络。

　　关键词数据；法律文本；语义；法治谱系

　　目次一问题的提出二数据规范的应用与语义三数据的法律内涵四数据的法治谱系五结语

　　一

　　问题的提出

　　随着现代数字技术的日益精进，数字化生存与数据分析决策正在深刻革新人们的生活方式和思维观念。数据技术作为一种对存在的升级，通过其独有量化一切的方式，将数据拔高至世界本体论的高度，数据主义的发展实践甚至引发现代的世界观革命。以数据为视角观察当下的社会生活，民众依赖数字化生存企业掘金数字经济政府推动数字治理。数据技术带的变革不只是关于人类社会发展的宏大叙事，还实在且深远地渗透进社会生活的各个层面，数据更是已然成为全社会生生活的基本要素，事关家安全。2020年3月30日，发布的关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见，明确提出加快培育数据要素市场，将数据正式提升为与土地人力技术资本并列的生要素。那么，在此时代趋势与政策背景下，法律在保障数据资源公自由流动促进数据要素优化配置实现数字经济场域以数据为核心驱动各类资源要素协同高效利用等方面的治理功能愈发重要，理应受到重视。

　　目前，关于数据的法学研究正如火如荼，著述甚多，大致可分为以下三类其一，关注数据技术科学与法学的互动关系，探讨构建跨学科的领域法学；其二，围绕数据技术应用与法律实践的结合，明确数字技术对于法治的赋能作用；其三，将数据技术作为法学的研究对象，探讨有关数据的法律制度与理论。具体而言，既有成果多关注数据的立法目的与内在体系的确定数据法律规制的模式选择数据的法律属性数据与信息的区分数据利益的权属以及比较法上数据法律规制经验的介绍等方面，却忽视了数据法制体系对于数据法治实践的指导作用，缺乏对我既有法律数据相关规范条文的关注。

　　法律不是命令的集合，而是文本的集合。语言是思想表达与交流的重要工具，语言的规范功能是法律文本成为命令集合的重要原因。法律概念的诠释法律文本与现实生活的映射法律人对法律文本的应用等，都离不开对文本语义的分析。不可否认的是，传统法学领域并未探讨数据的内涵和外延，传统立法亦未对数据一词有过规范，导致作为法律概念的数据常与非法律概念混为一谈。又出于现代社会的嬗变更迭信息技术的发展迭代等原因，导致法学领域对于数据的认知不清，进而引发数据规制谱系的混乱无序。有教义法传统的家，奉行最严格最高的科学标准，致力于完善科学的法。廓清法律概念的蕴意是法律实践的前提，考察法律意义上之数据的最优路径便在于探寻法律文本数据的含义。法学领域对于数据概念的研究不应直接采用其他学科的研究成果，而应基于不同数据规范间各异的规范目的原数据的本然之理，方能奠定建构数据权利谱系与数据规范体系的底座，故检讨法律文本含有数据的规范是必要的。因此，本文立足全面梳理我法律文本关于数据的既有规范，分析数据一词的语义类型与特征，区分数据与其他相关概念的差异与联系，力求明确数据的法律内涵，从而厘清数量庞大又梯次搭配的数据规范数据承载的价值谱系，并简要勾勒出数据生命期的法治框架，以期引起对数据法律文本的应有关注。

　　二

　　数据规范的应用与语义

　　一数据在法律文本的应用考察

　　1.法律文本的源

　　依我立法法第2条之规定，并结合其他规定，法律一词包含三个层次最严格者，仅指全人大及其常委会制定的法律；其次，还包括行政法规地方性法规自治条例和单行条例；最广义者，再加上部门规章及地方政府规章。本文所分析的法律文本仅限于上述的最严格者，不包括同样具有法源地位的行政法规部委规章地方性法规规章等。在家法律法规数据库法律分为7个领域宪法相关法民商法行政法经济法社会法刑法诉讼与非诉讼程序法。其，宪法相关法领域收录的现行有效法律文件51件，民商法领域收录现行有效法律文件23件尚未生效法律文件1件，行政法领域收录现行有效法律文件96件尚未生效法律文件1件，经济法领域收录的现行有效法律文件79件尚未生效法律文件2件，社会法领域收录的现行有效法律文件27件，刑法领域收录的现行有效法律文件14件，诉讼与非诉讼程序法领域收录的现行有效法律文件11件，以上总计305件。

　　2.数据规范的分布

　　本文以数据一词为线索，对上述305件法律文件进行一一梳理，获得含有数据一词的法律文本计76件，约占全部法律文件的24.92。具体分布态势如下见表1

　　表1 不同法律领域数据文本占比

　　以上梳理结果表明，数据一词已在我法律文本大量存在，就其涉及的法律领域而言，呈现出整体分散大量集的分布态势，集出现在行政法与经济法领域。而经进一步考察，就含有数据的具体规范条文的分布态势而言，又呈现出总体分散少量集的特点。例如，因特别法律针对的调整对象的特殊性，含有数据的具体规范条文集出现在我数据安全法电子签名法网络安全法。

　　二数据在法律文本的语义类型与特征

　　1.数据的语义类型

　　法律语言作为法律规范的载体，是日常生活用语在法律语境抽象化与规范化的表达。虽然数据一词看似简单明了散见于76件法律文本之，但我们分析其法律蕴意不应仅局限于字面本身，而应关照具体的规范语境与特定的立法者本意等，不同法律文本的数据同一法律文本里不同条款的数据的含义并不一致。通过对含有数据一词的规范条文的分析，本文认为数据在我法律文本主要有以下四种语义类型。

　　1对客观事物的记录

　　数据并非现代社会所独有，而是相伴人类文明的进步而生。数据data在拉丁文里是已知datum的意思，可以理解为事实fact。数据的本义即有根据的数字，是人们使用数字记录客观世界的结果，通常表现为用于统计计算的数字。从这个意义上讲，一串记载于纸质媒介上的数字或符号，就可以视为数据，并不一定具备可自动化信息处理的特征，也不依赖网络信息科技而存在。在我现行法律文本，使用本义上的数据的规范大量存在，集在关于统计计量业管理环境保护等领域，具有较强公法管制性质的法律文本。考察这些使用数据本义的规范，可以发现，立法者在组织法律文本语言时对数据一词的使用情况，主要有以下三种类型。

　　第一，只使用数据一词，加之行业限定语或特定形容词，组成行业专业数据。此种语境下，数据一词的语义多为对特定领域或专业活动的记录之全部。例如，我统计法第23条第2款人口与计划生育法第43条电影业促进法第34条节约能源法第21条的统计数据；环境保护法第17条第3款水污染防治法第24条第1款大气污染防治法第20条第2款土壤污染防治法第82条噪声污染防治法第38条湿地保护法第22条第2款食品安全法第15条第1款的监测数据；测绘法第13条第2款的观测数据；社会保险法第74条的社会保险数据；计量法第21条的计量数据；银行业监督管理法第34条第1款第4项的业数据；海警法第58条第2款的海警工作基础数据；海上交通安全法第36条的航行数据；基本医疗卫生与健康促进法第49条的健康医疗数据；科学技术进步法第102条第1款的科学技术数据与种子法第16条的试验数据等。

　　第二，也使用数据一词，但与报表报告资料信息等用语表并列或表种属关系。此时，数据一词并非对特定领域或专业活动的全部记录，而大多强调特指以数字为表现形式的记录，可以理解为对相关事实记载的一种呈现方式。例如，我银行业监督管理法第30条的全银行业金融机构的统计数据报表人民银行法第36条的全金融统计数据报表期货和衍生品法第14条的政策信息或者数据；测绘法第2条第2款的数据信息成果核安全法第64条的流出物和围环境辐射监测数据年度核安全报告等信息深海海底区域资源勘探开发法第21条的航海日志记录数据促进科技成果转化法第19条的职科技成果及其技术资料和数据邮政法第40条的业成本数据和其他有关资料药品管理法第18条与疫苗管理法第19条第1款的数据资料和样品生物安全法第15条第1款的数据资料等信息非物质文化遗法第13条的非物质文化遗档案及相关数据信息广告法第11条的广告使用数据统计资料调查结果文摘引用语等引证内容与安全生法第36条第3款的相关数据信息等。

　　第三，常用电子作数据一词的修饰语，组成电子数据，强调采用电子化的方式或储存在电子介质的记录，多特指作为证据种类的电子数据证据。例如，我民事诉讼法第66条第1款第4项行政诉讼法第33条第1款第4项刑事诉讼法第50条行政处罚法第46条监察法第25条第1款出入境管理法第77条第1款际刑事司法协助法第25条海警法第30条第2款与审计法第34条的电子数据。另外，证券投资基金法第102条的以电子介质登记的数据与海关法第25条的电子数据报关单，也都是强调经过电子化方式储存的记录。

　　2现代信息技术的符号

　　随着科学技术尤其是信息传输技术的迅猛发展，数据的含义也从对客观事物的记录的本义上延伸信息技术领域，被引申为二进制数字0和1所标识的信息。在信息技术语境，数据指可采用信息自动化程序处理的，具有一定意义的数字字母和符号等的通称。在此层面上，数据作为信息技术纯粹工具性的符号，其本身不具有任何记录的功能，而是作为一种记录内容的载体，需要通过应用代码技术方可呈现或获取其内容。在我现行法律文本，使用信息技术符号层面数据的规范数量颇多，集在计算机信息系统保护网络安全电子签名等场景，主要以以下三种方式出现。

　　第一，直接使用数据一词，专指计算机信息系统场景存储处理或传输的符号文件。例如，我治安管理处罚法第29条第3项与刑法第285条第2款的数据电子商法第57条第1款与电子签名法第34条第4项的电子签名数据人民武装警察法第32条第2款的数据资源等。

　　第二，用网络作数据一词的修饰语，组成网络数据，集出现在我网络安全法，特指通过网络收集存储传输处理和生的符号文件。网络安全法回避了如何直接定义数据的问题，而是将网络数据定义为网络空间的电子数据。此电子数据并非前述证据法意义上的电子数据，而是指网络系统作为信息技术符号的数据。

　　第三，以数据一词作电文的形容词，组成数据电文，强调以现代信息技术符号为载体的意思表示形态，区别于以一般的书面口头等形式，常用于合同订立申请申报行政许可等场景。例如，我民法典第469条电子签名法第3条第4条；商标法第22条行政许可法第33条密码法第29条税收征收管理法第26条等。

　　3现代信息技术的专称

　　在我法律文本，数据一词还常出现在诸如表示数据库大数据信息数据系统等现代信息技术专称的特定词汇。例如，我非物质文化遗法第13条统计法第5条第2款突发事件应对法第41条医药法第43条第1款网络安全法第34条环境影响评价法第6条第2款土地管理法第34条人民武装法第32条第2款长江保护法第8条与科学技术进步法第107条第2款的数据库；企业促进法第33条与基本医疗卫生与健康促进法第49条的大数据；退役军人保障法第8条第2款的信息数据系统等。

　　2.数据的语义特征

　　通过对法律文本数据的语义类型化考察，可以发现数据一词在我法的语义语用有如下特征。

　　1词性不明

　　立法语言的规范性与严谨性可以反映出家法律制度的完善程度。无论数据是表示对客观事物的记录，或是作现代信息技术的符号，还是作现代信息技术的专称，数据本身理应当作名词使用。但在数据电文这一文本语义，数据一词又成为电文的形容词，专指数据化的电文。那么，此时的数据电文应当特指采用现代信息技术符号为记录传输载体的电文，多指以电子数据交换电子邮件等无纸化或非书面形式的意思表示，而应与以传统的电磁波传输技术为载体一般为书面形式的电报电传与传真等相区分。

　　因此，从语义使用的角度看，我1999年合同法第11条将电报电传与传真归属于数据电文的范围之内的作法，明显欠妥。民法典第469条将满足有形地表现所载内容随时调取查用要件的数据电文方可拟制为一种书面形式的意思表示区别于合同书信件电报电传传真等一般书面形式的做法，是值得肯定的。

　　2内涵不清

　　法律概念的内涵是从法律文本术语所涉具体对象提取有属性特征。数据一词具有强烈的时代属性，其内涵会随着时代的发展而变化，大体经历了从对客观事物的纯粹记录到包含现代信息技术的符号载体的语义演化过程，但这一演化进程在我法律文本是不明显的。例如，作为我法律文本最早使用数据一词的统计法1983年，其第5条，家有计划地加强统计计算和数据传输技术的现代化建设数据指向的是信息技术的符号载体层面，而其第6条第2款，如果发现数据计算或者源有错误的数据指向的又是对客观事物的记录层面，在同一部法律分布如此相的两个法律条文数据一词的内涵并不统一，且大相径庭。仔细考察统计法文本语义类型的演进与其第5条的历史沿革，可以发现，立法者对数据一词的语义与使用有所修正，即将现代信息技术符号载体层面的数据更换为信息，将客观事物记录层面的数据予以保留，从而统一了统计法数据的内涵。此种修正值得肯定，但也在一定程度上折射出我法律文本信息与数据一词的混用，这种混用不仅在技术层面上呈现，还体现在内容层面。

　　如前所述，除用于现代信息技术的专称外，我法数据一词常与报表报告资料信息等词语连用，虽然此时数据大体可以理解为以数字为表现形式的记录，从而与报表报告资料等记录形式相区分，但数据与信息的语义内涵却含混不清，二者的逻辑关系也混杂难分，主要表现在以下三类。第一，将数据作为信息的一种，即信息包含数据。例如生物安全法第15条第1款监察法第25条食品安全法第19条环境保护税法第15条第2款与核安全法第64条均使用数据等信息的类似表述。第二，将信息作为数据的一类，即数据包含信息。例如数据安全法第38条与出口管制法第2条第2款均使用信息等数据的类似表述。第三，将数据与信息并列使用，即二者不存在包含关系。例如反有组织犯罪法第42条测绘法第24条使用的信息数据，电子商法第25条非物质文化遗法第13条使用的数据信息，测绘法第2条第2款安全生法第36条第3款的数据信息等类似表述。

　　可见，我法律文本的数据和信息存在着高度混用的现象，造成二者的内涵不清，且二者在各法律文本间又存在着相互矛盾的逻辑关联，这既引发了学界对二者内涵与关系的广泛讨论，也造成了司法实践相关案件法律术语使用的普遍混乱。若简单地将信息与数据混为一谈，会使得同一对象相关人格利益与财利益无法区分，也会成为关于二者的权利或权益理论建构与适用的重大障碍，进而阻碍数据要素的高效流通权益保护。

　　3外延不定

　　正因立法者组织法律语言时对于数据一词的混用与错用，使得法律文本的数据词性多变语义内涵游离不定，有损法律术语概念的精确性，导致数据的外延自然也无法确定。囿于数据的内涵不明语义类型多样，解读法律层面上的数据可能会有以下三种困境。

　　第一，数据规范的涵摄范围偏狭，无法适用。基于面向技术未保持规则弹性与降低立法成本等考量因素，有时立法者会在法律文本使用较为模糊的用语。但当数据的法律语义认知成本过高时，容易促使裁判者向一般性条款逃逸，转而寻求他种救济方式。这不仅使得数据规范其经验案例几乎没有或根本不存在，也造成数据权益保护路径的舍求远。例如，法常运用我反不正当竞争法第2条释义性的一般条款，对数据权益予以保护，但这种过度使用容易造成不同法律领域保护规则的混淆。第二，数据规范的涵摄范围过大，无所不包。有学者指出，当概念的语义没有足够的区分属性去界定其所指称的对象时，会出现无边界的情形。如前所述，我不同数据规范数据与其他诸如信息资料等列举项间存在时而交叉时而包含时而并列的逻辑关系，这必然会影响司法实践裁判说理的准确。例如，在淘宝诉杜某案，法将数据定义为具有可分析性可统计性有使用价值的信息的总和，不仅包括计算机直接生的原生数据，还包括而后形成衍生数据。观其要旨，不难发现，法用信息解释数据，认为数据不仅包括客观事物的记录，还包括现代信息技术的符号文件，似有数据涵摄范围泛化之嫌。第三，数据规范的涵摄范围交叉，不易适用。数据在不同学科视域不同法律领域的意蕴各有不同，此种不同原本并不一定会造成规范适用的困难。但因法律术语概念使用的混同，仍须特别注意区分不同法律语境下数据所指向的对象。亦如前述，我三大基本程序法均将电子数据列为法定证据种类，而网络安全法也使用了电子数据一词，二者同名却异质，引发了不同法律语境下电子数据的界定混乱。

　　可见，法律文本数据的外延不定会使法律对数据要素市场培育发展之保障功能无法充分彰显，亦致数据采集数据处理数据享数据安全等规范表达与规制内容的底座空悬，无法妥善应对数字时代兴起的诸多疑难法律问题。

　　三

　　数据的法律内涵

　　一数据与数字的辨析

　　数据的本义为有根据的数字，数字number则起源于拉丁文的digitus，原意为手指或脚趾。日常用语作为法律文本用语的重要源，数据与数字在日常用语常被等同使用的状态也影响着法律文本词汇选用。考察我法律文本可知，数字一词也常出现其，可作如下分类其一，强调以数字为表示载体，如我立法法第61条第2款种子法第27条商标法第8条的数字；其二，表示现代信息技术或符号载体，如著作权法第10条第5项乡村振兴促进法第53条第2款档案法第24条的数字化与公图书馆法第2条的数字资源；其三，与现代信息技术相结合的概念，如数据安全法第7条的数字经济与乡村振兴促进法第12条的数字乡村。这些规范的数字与数据是什么关系词义能否等同能否同等使用呢？

　　本文认为，数字是数据的下位概念，数据包含数字，二者不应完全等同使用。因数字与数据在日常用语法律文本常等同使用，故可依据法律文本数据的语义类型对数字进行考察。首先，自对客观事物记录的层面观之，数字是数据的一种内容源与呈现方式。扳指算数结绳记事又或是使数字与文字在表达方式上彻底分离的阿拉伯数字，它们的生都是源于人类计量客观事物的需要。统计学意义上的数据可以分为定性数据非数值型数据和定量数据数值型数据。单从形式符号的角度上看，数字本身即为数值，多指定量数据，是人为创造的描述客观存在秩序的工具，与图画文字等同组成了人与人人与客观世界交互行为的记录方式。其次，自现代信息技术的符号载体层面观之，数字是承载数据的具体工具。数字是指用于计算机读取的二进制代码表述模拟信息的0和1之具体数字，是承载信息技术数据符号的数理逻辑。最后，自现代信息技术的专称层面观之，数据化datalization的内涵相较数字化digitizing更广。数字化是指将模拟数据转换为0和1表示的二进制代码，数据化是指依托数据的手段描述事物，并对数据进行量化分析和重组的过程。数字化将数据转变为了计算机可处理的符号语言，为进一步算法挖掘量化分析数据的数据化提供了技术上的可能。

　　因此，考虑到未信息应用技术发展的延展性，结合当下数据技术实践的方兴未艾，我法律文本表示现代信息技术或符号载体语义的数字化与数字资源，建议采用数据化与数据资源进行替换与修正。

　　二数据与信息技术的界分

　　1.数据库

　　数据与数据库只有一字之差，二者存在高度的关联性。广义上看，数据库database即为数据的集合，是用储存和管理各类记录仓库。不过，当下的数据库概念一般指的是按照数据结构存储和管理数据的计算机软件系统，同时亦作为数据管理方法与技术的概念而存在。在信息时代的技术驱动下，法学领域也逐步吸收了数据库的技术概念。例如，欧盟数据库保护指令第1条将数据库定义为由独立的作品数据或其他素材按照特定的条理和系统编排而成的集合，而这个集合的元素也可以通过电子方法或其他方法被独立地获取和利用。

　　我现行法律在大量使用数据库这一用语时，并没有明确数据库的法律概念，也没有单独对此进行专门的立法保护。司法实践与理论探讨，数据库的问题主要集在依据著作权法第15条对内容的选择或者编排体现独创性的数据库作为汇编作品予以保护。但是，现代信息技术语境的数据库和一般的知识品具有明显不同。以当下市面流行的若干全企业工商信息查询数据库为例，其为用户提供的使用价值主要有二其一，所收集的企业工商数据全面及时准确；其二，依据股权投资关系涉诉涉法风险人员任职关系等企业信息，进行分析挖掘和重组，展示企业间的关联图谱。不同的数据库制作者对待全企业工商信息这个同一题材的内容选择，其独创性只能体现在编排上。而囿于内容源的同一迎合用户使用惯等原因，各企业工商信息查询数据库的编排方式往往趋于同质，独创性的区分度并不明显。可见，现代语境数据库的价值不在于数据集合的简单相加，而在于数据内容的集合价值。而这种集合价值，若仅依靠著作权法的保护，往往力有不逮。无独创性的数据库只能转向寻求反不正当竞争法第9条关于商业秘密条款之保护，但并非所有的数据集合都属于商业秘密，难以满足适用商业秘密条款保护的门槛。于是，司法实践既无独创性又不构成商业秘密的数据库，只能又向一般性条款逃逸，寻求反不正当竞争法第2条的原则性条款的保护。但原则条款的标准界限模糊，法官的自由裁量空间较大，可能导致数据库制作者的权利难以得到有效保护，亦存力有不逮之处。

　　因此，我当前法制体系对于数据库的保护无法适应现代信息技术发展的时代要求，可将数据库视为知识权法邻接权的客体，创建数据处理者权，将具有独创性的数据库汇编作品著作权与数据处理者权并列，从而建立一种合理的数据库特殊保护制度，进而达致个人利益与公利益的衡。另外，需要注意的是，我法律文本数据库均为公部门的数据库，对其保护不可当然地适用著作权法和反不正当竞争法的相关规定和理论。

　　2.大数据

　　身处当下的大数据时代，大数据big data愈发成为各行各业普遍流行的热门词汇，很多疑难杂症似乎都会随之迎刃而解，但业界并未有统一权威的大数据定义。大数据最早出现在天文学和基因学领域，后成为描述和定义信息爆炸时代生的海量数据及其相关的技术创新。有学者认为，大数据是大量数据的集合，具有容量volume多样性variety速度velocity的3V特征，而际数据公司认为大数据还具有价值value。虽然我法律并未对大数据的法律概念予以界定，但依据颁布的促进大数据发展行动纲要发﹝2015﹞50号对大数据的定义，大数据是指以容量大类型多存取速度快应用价值高为主要特征的数据集合。大数据所蕴含的极高应用价值在于数据具有外部性。同一组数据可在不同的使用维度上，层层生开拓新的价值。

　　由此观之，大数据在本质上仍是数据，数据是其构成要素，其技术特性之大的简单描述未能勾勒出其与较早出现的数据库技术之间清晰的界限。大数据并非是规模庞大数据库的简单集合，二者之间是具有显著区别的，主要体现在以下三个方面其一，大数据的运算处理数据的规模更加庞大，常以GBTB为基本单位处理数据，而数据库一般以MB为单位处理数据；其二，大数据主要针对的是实时生飞速增长的结构化与半结构化的数据，而数据库通常只包含主题类型单一结构化的静态数据；其三，大数据的价值不仅在于收集汇编与整合海量的数据，更在于对这些数据进行充分地挖掘分析与使用，从而得出辅助决策的数据信息或知识工具。

　　可见，在信息技术的视域，大数据可以被描述为超过传统数据库存储和处理能力的数据技术。而我们日常所称的大数据时代可以理解为由信息技术科学发展所引起社会变化现象的总称。因此，大数据作为一种信息技术，与数据不可混为一谈，并且在科学技术领域尚且无法赋予其以准确概念时，大数据这一词并不适合直接用于法律文本。

　　三数据与信息的辩证

　　如前所述，我法律文本数据与信息存在高度混用的现象，引发了学界对于二者内涵与关系的广泛讨论，大致可分为两类。第一，数据与信息等同说，即认为大数据时代下数据与信息没有区分的必要或者区分的价值较为有限，主张二者可以交互并用，或须统称为数据信息方可整体把握大数据。第二，数据与信息区分说，即认为数据与信息应当有所区分。针对数据与信息之间的区分关系，又主要有以下三种理解其一，数据与信息分层说，即认为数据可划分为数据载体层句法符号层与数据内容层，信息存在于数据内容层，二者不存在范围上的隶属关系；其二，数据大于信息说，即认为数据包含信息，数据上承载的内容包含信息与非信息；其三，数据于信息说，即认为信息包含数据，除电子数据外，信息还可通过其他非电子数据的形式被记录。尽管诸多学者对于数据与信息之关系的理解分歧仍存，但已形成了数据为信息的载体，信息是数据的内容的通说识，应无疑义。当下，越越多的学者参考诸如信息情报学计算机通信技术等其他学科领域的相关知识，用阐释法学领域的信息与数据之间的关系。此种研究方法和趋势固然值得肯定，但不同学科领域亦存在着对于信息与数据之间关系的不同理解，若一味借鉴其他学科领域的知识，似乎说服力仍显不足。因此，本文认为，首先应须回归法学视域，通过考察我法律文本的方式把握数据与信息的关系。

　　虽然我法律历混用数据与信息，但随着对现代信息技术理解的增进，立法者在法律文本有意区分使用二者的态度也愈发明显。例如，我2017年民法总则在立法过程虽试图以知识权客体的方式规定数据信息，但鉴于数据的概念范畴权利和义内容存在较大争议，民法总则自二审稿开始使用数据一词替换了原的数据信息，并最终采取了分别规范的路径，于该法的第127条对数据的保护仅作了原则性的规定第111条对个人信息的保护作了明确规定，民法总则的上述条款均被民法典完全承继；2016年网络安全法在附则分别使用了两个定义条款并列规定了网络数据与个人信息的内涵，并将有关网络数据安全的规范主要设置于该法第三章与第五章将涉及个人信息安全的规范集设置于该法的第四章；华人民和刑法修正案十一的第4条也对数据与信息进行了并列区分的规范；2021年数据安全法也在定义条款区分使用了数据与信息的概念，该法第3条第1款规定本法所称数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录，强调了数据为信息的记录载体，载体的方式可为电子或其他介质；2021年个人信息保护法第4条第1款也规定了个人信息是以电子或者其他方式记录的各种信息。可见，立法者对于数据与信息不可混用分别规范的倾向业已逐渐彰显，故法律文本的数据与信息亦应当有所区分。

　　那么，数据与信息之间有何逻辑关联呢？在信息链的传统语境，事实是客观事物运动的表现，数据是按一定规则排列组合记录信息的物理符号，信息则是数据被赋予现实意义后的映射，也即信息数据意义。随着现代信息技术的更新换代及其在不同领域的广泛适用，信息时代的数据不再限于单纯意义上对客观事实的测量数值，而是对人与人人与客观世界交互行为的自动化记录，还包括文本音像信息技术的符号代码等。虽然此时的数据作为信息载体的媒介形式多样，但仍只能将特定数据置于特定的背景与规则进行解读，方可获取特定的信息。从此意义上讲，数据是信息及信息技术的原材料，涵盖范围较信息更广。诚然，现实的数据与信息往往很难做到严格区分，因为数据与信息是可以相互转化的。例如，对一组数据的解读加工重组等处理行为会使所提取出的信息往往又通过数据这一媒介方式保存下，从而成为下一次数据处理的原材料，进而实现数据的层层集聚与不断进化。虽然数据信息数据这一连续且区分的过程在一定程度上被现代信息技术所熨，但是信息数据意义的公式仍可成立，数据与信息之间的差异仍然存在，并且以信息技术为记录方式与其他的记录方式在本质上并无二致，以普通书面形式等非信息化的数据媒介也将在未较长时间内大量存在。因不同数据使用者处理数据的意义各异，同一数据对于不同使用者具有不同的使用价值，这也是数据独立价值的体现。只有充分认识并且足够重视数据与信息之间的区分关系，才能在法律文本对二者进行更为妥善的分类规制，即数据侧重于载体，信息侧重于内容，方能解开信息时代下数据赋权与数据规制的混序状态。

　　因此，应对我法律文本数据与信息的模糊性混同使用予以区分解释其一，对于法律文本所使用的数据等信息，其本质上是信息，指的是不同公权力部门或其他使用者出于不同的管制目的或处理意图，对于包括数据在内的记录予以提炼可获得的信息；其二，对于法律文本所使用的信息等数据，其本质上应为数据，此时的信息只是用表征数据作为媒介所承载的内容层面，用以区分不同的数据类型；其三，对于法律文本并列使用的数据信息信息数据和数据信息，指代的均是数据与信息，包含以信息技术符号或其他方式对客观事实的记录与记录所含的信息内容。

　　四结

　　通过上述对数据与数字信息技术信息等概念内涵区分的相关阐释，数据的法律内涵自然也呼之欲出了。本文将数据定义为以数字文本音像信息技术符号或其他形态为载体对客观事物的记录。这一定义还原数据的本然之理，强调数据本质为记录载体，可以统合信息技术记录方式与其他记录方式的概念范畴，使得散现于各数据规范的数据内涵形散而神聚，既契合我数据安全法第3条第1款定义数据的规范意旨，也符合当前信息时代下数据法治的实践需要。

　　四

　　数据的法治谱系

　　一数据法治谱系的思考范式

　　数据实践方兴未艾，数据研讨如火如荼，数据的内涵业已释明，应进一步廓清数据的法治目标与法制框架，为在我法律文本既有框架的基础上建构逻辑清晰维度完备内容齐整的规制谱系提供理论依据和立法参考，推动我数据法治走向成熟与完善。现有对数据的法学研究较为热衷于数据类型的划分以及将此作为数据权益配置的基础，本质上仍是对数据实践利益分配的关注，不利于建构完整的数据法治图谱。既有主要承载数据规制规范的网络安全法数据安全法的内容各有侧重维度较为单一系统性不足，尚无法全面撑起数据法制框架的四梁八柱。因此，从整体性的视角观察规制数据更为必要，应从整体与部分相互依赖与制约的关系揭示对象的特征和规律，不再拘泥于单一考察静态数据要素，而更注重把握动态数据实践的连续性全局性，如此方能匹配信息时代下数据的庞大规模及其内部的复杂性，以致数据采集数据处理数据享数据安全等规范表达与规制内容不会落空。

　　实现数据法治谱系的连续性，须注重数据法治的价值考量。数据法治的价值目标有二其一，衡数据利用与数据保护之间的价值；其二，衡个人数据业者与公权力机关三方数据权益间复杂利益的价值。这也是数据法治时代无法回避的根本性命题。数据已经被定位为一种生要素，无论是政府企业还是个人，都从理性人的角度追求数据的利用价值。在数据利用技术的加持下，数据自然属性蕴藏的经济红利得以充分释放，数据技术辅助精准决策精准营销和精准医疗等也真切地为人们提供了便利。但是，数据的利用也是一把双刃剑，大量数据的汇聚过程也会带相关风险问题的聚涌，个人隐私的泄露公私财的受损乃至威胁家安全，不一而足，我们不能重蹈公地悲剧的覆辙。又鉴于数据利用技术的发展可能为保护或侵犯法益的行为提供巨大助力，数据承载的人格利益如个人生物识别信息隐私等等关涉人格尊严和人身自由的法益，并非必然优先于数据利用之利益。如果对于数据利用的限制过于严苛，不仅会阻碍数据经济价值的充分彰显，还会使得信息技术裹足不前。个人对于其数据与信息保护的要求数据业者对个人信息与公数据等数据化利用的需求公权力机关履行公管理职责收集与利用公数据的需要互相交织，使得三方主体间的数据权益配置需求多元且难以量化。可见，想要彻底实现数据法治的价值目标的难度很大，涉及的价值判断众多，还须学界与实界进一步探讨，但不妨碍价值衡原则可以描绘出数据谱系的连续性，并作为数据法治的基本原则。

　　实现数据法治谱系的全局性，须立足于数据生命期的全过程。为充分保障数据利用的自由与安全，达致数据法制框架的全局统一，应直接面向数据整个生命期的治理逻辑。生命期原为生物学上的概念，后被用于其他领域展现物体由诞生到消灭的全过程。莱维特首次将生命期概念应用于品开发上，提出了品生命期的概念。此后，随着信息技术的推广，以信息技术符号为载体的数据样态迅速增加，生了数据生命期理论。数据生命期理论指的是数据从创建到销毁的整个过程，可以被划分为若干阶段。对数据生命期的阶段性划分肇始于信息技术和情报学领域。泰勒提出了包含数据信息告知的知识生性知识和实际行动在内的五阶段的划分法，但由于技术进路与管理方法的差异，现阶段关于数据生命期的理论模型已经多达40多种。尽管学界划分依据多样，结合我数据安全法第3条第2款对于数据处理过程的界定，本文将数据生命期划分为收集存储加工传输应用公开与销毁等7个阶段。这些阶段可以清晰地展示不同时段数据法治的规制脉络，也是构建数据法治谱系四梁八柱的重要维度。

　　二数据法治谱系的重要维度

　　1.数据收集

　　数据收集是数据业者根据自身需要和被收集者的需要收集相关数据的行为，又称数据获取或数据采集。数据的收集是生命期的起点，是数据集聚拓展的源头。随着人脸识别5G技术的飞速发展，诸如指纹人脸虹膜等人体生物特征被广泛应用于移动支付场景解锁等情境，这些数据的采集及其泄露风险关涉重大。信息时代的数据风险是一个非常复杂且系统的问题，个人很难对数据收集行为隐含的风险作出合理判断，而需要数据收集者的特别提示与专门说明。因而我网络安全法第41条对数据的采集制定了明确且严格的限制性措施，规定网络运营者收集个人信息时，应主动公开收集使用的规则目的与范围，并必须征得被收集者同意。实践网络台运营者违反合法正当必要之原则，通过隐私协议等格式条款取得用户同意并违规收集相关数据的案件屡现报端，可以建立特别的数据收集格式条款的可撤销与无效认定规则，调和数据收集者与被收集者之间的权益冲突。

　　2.数据存储

　　以信息技术符号为载体的数据须依托存储介质方能存在。大数据时代下，海量多源异质数据的汇合存储，对于数据存储容量存储稳定性以及存储的安全性提出了更高的要求，数据泄露的风险亦如影随形。数据泄露的风险贯穿于数据生命期的全过程，但数据存储阶段作为大量数据的静态集聚，须更注重数据泄露的风险防范。为此，我民法典第1038第2款网络安全法第21条与第42条第2款消费者权益保护法第29条第2款，均专门规定了数据业者确保数据安全防止数据泄露的义。但是，随着信息技术与现代生活的深入融合，数据与个人也深度绑定在了一起，数据的泄露更多是关乎于人，而非记录本身。当数据遭受网络攻击或网络偷盗行为而导致的泄露，常常是侵犯了受害人对其隐私自我决定等权利，而非仅仅是财损害。因此，在数据泄露造成的损害赔偿问题，可以从权益损失的角度去界定此种损害的本质，从而避免损害的财评估困难成为否定救济的理由，更好地保护数据所承载的人格利益。

　　3.数据加工

　　经过收集储存形成的原生数据一般还不能直接用作生要素，原生数据须经清洗脱敏匿名计算等处理环节生成衍生数据，这一过程被称为数据加工。以数据的生方式或价值内容为标准，原生数据与衍生数据的分界线便在数据的加工环节。数据的加工是数据价值的进一步拓展，最终为数据要素的分析价值奠定基础。匿名化脱敏化是原生数据加工的重要环节，原生数据承载的具有标识性的人格属性被去除后所形成的衍生数据，是财利益属性更为凸显的记录。当然，因数据的加工过程可以反复叠加一直运行，如同数据与信息可以相互转化一样，衍生数据可能再次作为原生数据而被再一次加工。实践，数据的加工环节往往具有独创性，衍生数据又具有非物质性无体物等属性。因此，有学者主张衍生数据应当属于民法典第123条规定的知识权其他客体范畴，以鼓励数据价值的挖掘和创新。

　　4.数据传输

　　数据传输是指数据从一个载体通过信息技术手段传输到另一个载体的流动过程。数据传输技术是数据流通的重要保障，包含数据查询数据交换数据调用数据提供数据交易等类型。数据业者内部的数据传输，是制作数据品的重要步骤。而数据业者之间数据业者与数据使用者之间外部的数据传输，是实现数据应用价值的必要手段。数据传输阶段的监管，是整个数据监管体系的关键内容。我网络安全法第42条第1款将经过处理无法识别特定个人且不能复原作为禁止向他人提供个人信息的例外，那么没有经过匿名化脱敏化处理的数据原则上应是禁止向他人提供的。网络空间生态数据的巨量传输与流动，使得数据传输的对象常涉及境外机构组织或个人，传统的数据属地管辖模式已经松动，需要重塑新的际统一规则。网络安全法第37条对跨境数据传输采取了必要性与安全性的评估方案，但没有细化规范评估标准，存在一定的不确定性和不可预见性，这是我数据跨境传输规则与际接轨需要解决的重要问题。

　　5.数据应用

　　数据应用是指经过数据的量化分析重组等技术充分挖掘后，将得到的结果运用于实际生活场景的过程。数据的聚合应用进一步彰显和增添了数据所蕴含的经济价值与公价值，也使得数据的应用场景愈发丰富，常见的有某某行业大数据，如金融大数据健康大数据等。大量个人数据的汇聚，也为自动化研究定制不同行业不同阶层的用户决策辅助方案提供了可能。这种自动化决策辅助机制在极大提升决策效率降低决策风险的同时，也带了信息茧房算法黑箱算法歧视大数据杀熟等现象，侵犯了用户隐私权知情权选择权和公交易权。我目前对数据应用的法律规制主要以分散式立法的方式散现于不同层级的规范性文件，例如规制大数据杀熟价格歧视的消费者权益保护法第8条价格法第7条电子商法第77条等。当前信息时代背景下，亟需通过设置算法权力清单确立算法正当程序原则打造算法问责机制等方式，建构数据应用法律规制体系。

　　6.数据公开

　　数据公开是相对于数据保密而言，指数据拥有者主动将数据公开，允许他人访问的行为。数据公开的数据虽然可见可访问，但却无法进行结构化提取，此为数据公开与数据开放之间的显著区别。按照主体的不同，可以将数据公开分为政公开数据企业公开数据和个人公开数据。家机关公开数据对数据业与数字经济发展公决策水提升司法公信力增强与社会治理能力现代化等方面的推动意义重大。为此，我数据安全法第41条规定了家机关的数据公开义。家机关公开数据带巨大社会效益的同时，也有一些潜在风险需要防范。首当其冲的是，数据公开行为会泄露公民的个人隐私，遭遇如司法数据公开与被遗忘权相互冲突的博弈困境，须妥善衡数据公开的效益与风险。

　　7.数据销毁

　　数据销毁是数据生命期的最终阶段，指操作数据及数据存储介质使数据彻底删除且无法复原的行为。根据销毁方式所针对的对象不同，数据销毁还可以被分成软销毁与硬销毁。数据软销毁是指采取数据覆写法对原有数据进行擦除或替换，使原有数据无法恢复。数据硬销毁是指用物理粉碎焚烧消磁等方式，对数据存储的物理介质予以彻底销毁。可见，数据销毁对于数据的破坏性是极大的，因而销毁的对象通常是无用无效的数据。在我现有的法律文本，数据销毁的概念起始于家秘密家安全信息的保密义，而在信息社会，保密义也演化为数据安全保障义和个人信息保护义。

　　五

　　结语

　　总书记指出，要以现存法规为基础，以忠实于法律文本载明的规则进行思维。如果我们缺乏对法律文本的足够关注，不着力发掘概念蕴含的深层内容，则可能难以准确把握立法者原初的真实意图，从而造成法学概念与非法学概念的混同使用概念与概念间的含混不清，进而无法建构特定概念的法治谱系。

　　法律的语言应该是确定的，但法律又是以社会为基础的。随着现代信息技术的迅猛发展与广泛应用，数据的法律内涵必然处于不断的变化与发展当。我法律文本的数据语义类型多样，既有具体专业领域的数据类型，也有数据利用场景的呈现，还有数据法治谱系建构所应考虑的规范表达。建构数据的法治谱系，应以现有的法律文本作研究的指引手册，以数据生命全期为观察视角，方能实现数据利用与保护之间的动态衡。

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　　比较法研究2022年第5期目录

　　法治思想研究

　　1.法治思想的监察法治监督理论

　　秦前红1

　　2.法治思想的司法体制改革理论研究

　　吴卫军16

　　专题研讨

　　3.知识权视野下商业数据保护研究

　　冯晓青31

　　4.论个人信息概念的不确定性及其法律应对

　　丁晓46